REPUBBLICA ITALIANA

In nome del popolo italiano

TRIBUNALE DI AVEZZANO SETTORE CIVILE

In composizione monocratica, nella persona del giudice designato dott.ssa Roberta Mastropietro, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile n°1308/2018 r.g. pendente tra XXX, XXX e XXX, tutti elettivamente domiciliati in Avezzano, via Monte Zebio n. 11, presso lo studio dell’avv.to Crescenzo Presutti, che li rappresenta e difende per procura in calce all’atto introduttivo;

ATTORI - OPPONENTI

e XXX, in persona del procuratore legale Marco Papi, nato a Roma il 18 maggio 1968, giusta procura a rogito Notaio dott. Valerio Vanghetti in Roma Rep. n. 8415 – Rogito n. 5480, in qualità di mandataria con rappresentanza di XXX, elettivamente domiciliato in L’Aquila, via D’Annunzio n. 8, presso lo studio dell’avv. Fabrizio Lazzaro, che lo rappresenta e difende per procura allegata telematicamente alla comparsa di costituzione e risposta;

CONVENUTA - OPPOSTA

avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo

CONCLUSIONI DELLE PARTI

Per parte opponente (cfr. preverbale dell’udienza del 5 ottobre 2021): “Voglia il Tribunale adito, contrariis reiectis , in accoglimento dei suesposti motivi: 1) in via preliminare ed urgente sospendere la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto, perché difettano i presupposti di cui all’art. 642, comma secondo, c.p.c. e perché comunque sussistono i gravi motivi ai sensi de ll’art. 649 c.p.c.; 2) revocare il decreto in giuntivo opposto; 3) accertare la nullità delle clausole del contratto di conto corrente e del contratto di apertura di credito, e segnatamente delle clausole che prevedono gli interessi attivi e passivi e la commissione di massimo scoperto, nonché ogni al tra nullità rilevabile d’ufficio ; 4) in via meramente subordinata, ridurre ampiamente le pretese risarcitorie di parte opposta per le ragioni di cui al presente atto. Il tutto con vittoria delle spese e competenze di lite, con rimborso delle spese generali 15%, I.V.A. e C .P.A. come per legge, da liquidarsi, come da separata notula che si allega, direttamente in favore dell’Avv. Crescenzo Presutti, procuratore antistatario ex art. 93 c.p.c.”; Per parte opposta (cfr. preverbale dell’udienza del 5 ottobre 2021): “precisa le conclusioni riportandosi a quelle prese con la comparsa di costituzione e risposta”.

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con atto di citazione ritualmente notificato i sig.ri XXX, XXX e XXX, il primo nella sua qualità di debitore principale e le seconde nella qualità di fideiussori, proponevano opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 325/2018, emesso da questo Tribunale il 22 giugno 2018 e notificato l’11 giugno 2018, con cui era stato loro ingiunto di pagare l’importo complessivo di € 38.046,98 (oltre interessi successivi al tasso di mora convenzionale e spese di lite della fase monitoria) a titolo di rimborso del saldo debitore portato alla data del 28 novembre 2017 dal conto corrente n. 800138 intestato al sig.XXX ed aperto presso la Banca di Credito Cooperativo di Trasacco. A conforto gli opponenti hanno dedotto che la pretesa creditoria azionata dall’Istituto opposto sarebbe illegittima in quanto fondata su un contratto di apertura di conto corrente e contestuale apertura di credito recante plurime clausole affette da nullità, ed in particolare - per ciò che rileva ai fini della presente decisione - clausole contemplanti l’applicazione di una diversa capitalizzazione degli interessi attivi e passivi (annuale per quelli attivi e trimestrale per quelli passivi) in violazione della disciplina normativa tempo per tempo vigente, ed ancora una clausola nulla per indeterminatezza dell’oggetto quanto alla previsione della commissione di massimo scoperto applicabile al rapporto. Hanno aggiunto che gli effetti di tali vizi sul rapporto creditorio intercorso tra le parti non potrebbero reputarsi esclusi dall’espresso riconoscimento di debito compiuto dai medesimi opponenti nel 2014, atteso il noto principio espresso dalla giurisprudenza di legittimità in tema di ricognizione di debito traente origine da un rapporto fondamentale affetto da nullità. Hanno infine dedotto che quand’anche si ritenesse dimostrato il credito vantato dall’Istituto ingiungente nei confronti del sig. XXX, detto Istituto non potrebbe legittimamente esigere il pagamento del credito dai due fideiussori per aver concesso ulteriore credito al debitore principale in violazione del disposto di cui all’art. 1956 c.c. e per non aver rispettato il termine semestrale previsto dall’art. 1957 c.c. quale condizione per la persistenza del vincolo obbligatorio in capo ai fideiussori. Si costituiva con comparsa la XXX nella qualità di mandataria di Società XXX, a propria volta cessionaria del credito prima facente capo alla ricorrente in monitorio, replicando alle avversarie deduzioni difensive ed invocando, in particolare, l’efficacia della ricognizione di debito compiuta dagli opponenti nel 2014. L’opposta ha aggiunto che le prescrizioni di cui al nuovo art. 120 del D. Lgs. n. 385/1993 e alla Delibera CICR del 9 febbraio 2000 risulterebbero puntualmente rispettate dall’Istituto, come asseritamente evincibile dai contratti di apertura del conto corrente e di apertura del credito in atti. Concessa dal precedente magistrato assegnatario del procedimento la sospensione dell’esecutività del decreto ingiuntivo opposto e ritenuta, alla luce delle difese svolte, la natura documentale della causa, dopo alcuni rinvii disposti per ragioni organizzative anche connesse all’emergenza epidemiologica all’udienza del 5 ottobre 2021 sulle precisate conclusioni delle parti, acquisite mediante deposito di note scritte in ossequio al provvedimento con cui, in applicazione dell’art. 83 co. 7 lett. h) D.L. n. 18/20, convertito con L. 27/20, e del protocollo adottato dal Capo di questo Ufficio d’intesa con il Presidente della Corte d’Appello de L’Aquila, era stata disposta la celebrazione in modalità cartolare dell’udienza, la causa veniva trattenuta in decisione con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica, incombente quest’ultimo cui nessuna delle parti provvedeva.

2. L’opposizione proposta dai sig.ri XXX merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte.

2.1 Preliminarmente occorre rammentare che, come puntualmente osservato dagli opponenti, l’atto di ricognizione compiuto dal debitore non basta a sollevare il creditore dall’onere di fornire la prova del proprio credito ogni volta che sia acquisita prova di una causa di inesistenza o invalidità del rapporto fondamentale alla base di quel credito. A conforto valga riportare quanto a più riprese statuito sul punto dalla S.C., secondo cui “la ricognizione di debito, tuttavia, non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma ha soltanto l'effetto confermativo di un preesistente rapporto obbligatorio, comportando una relevatio ab onere probandi che dispensa colui a cui favore è fatta dall'onere di fornire la prova del rapporto fondamentale che si presume fino a prova contraria, ma dalla cui esistenza o validità non può prescindersi sotto il profilo sostanziale, con il conseguente venir meno di ogni effetto vincolante della ricognizione di debito, ove venga giudizialmente provato che il rapporto fondamentale non è mai sorto o è invalido e si è estinto (cfr. Cass., sez. 1, sentenza n. 11021 del 25/05/2005)” (così in motivazione Cass. civ. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 510 del 2021). Più nello specifico, con particolare riferimento alla ricognizione di debito compiuta nell’ambito di un rapporto bancario di debito/credito in favore dell’Istituto la S.C. in altro precedente ha chiarito: “la ricognizione di debito […] ha la funzione di invertire l'onere della prova dell'inesistenza o dell'invalidità, parziale o totale dell'obbligazione sul debitore. Nella specie il debitore ha dedotto, del tutto fondatamente, l'invalidità della stessa in ordine alla clausola relativa alla capitalizzazione degli interessi passivi sulla base della quale si è determinato un saldo finale non corrispondente a quello richiesto. Tale rilievo, od eccezione, non è impedita dalla accertata ricognizione di debito relativa al dato fattuale del saldo. Il principio è stato anche di recente ribadito da questa sezione con la sentenza n. 19792 del 2014 così massimata: In tema di conto corrente bancario, il piano di rientro concordato tra la banca ed il cliente, ove abbia natura meramente ricognitiva del debito, non ne determina l'estinzione, né lo sostituisce con nuove obbligazioni, sicché resta valida ed efficace la successiva contestazione della nullità delle clausole negoziali preesistenti” (cfr. Cass. civ. Sez. 1, Sentenza n. 24546 del 2016). Ciò posto, deve osservarsi che nella specie entrambe le clausole tacciate di nullità dagli opponenti risultano in effetti invalide per le ragioni che si vanno ad illustrare.

2.2 Muovendo dall’esame della doglianza relativa all’invalidità della clausola contemplante una diversa periodicità di capitalizzazione per gli interessi attivi e passivi (annuale per i primi e trimestrale per i secondi), valga premettere innanzitutto che, in seguito all’entrata in vigore della Delibera CICR 9 febbraio 2000 (emessa in attuazione di quanto previsto dall'art. 120 comma 2 e 3 del T.U.B., come modificato dal D.Lgs. n. 342 del 1999), la normativa di settore ha introdotto la previsione per cui “Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre 2000. Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela” (cfr. art. 7 Delibera cit.). Senonché, la norma dettata dall’art. 120 comma 3 del .T.U.B. è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con sentenza della Corte Costituzionale n. 425/2000 per violazione dell’art. 76 Cost., con l’effetto di travolgere anche la previsione che riconosceva al CICR il potere di dettare, per le clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati anteriormente alla modifica normativa, le modalità di adeguamento ai principi espressi dall'art. 120 TUB e dalla medesima delibera. All’uopo valga rammentare, infatti, che l’art. 25 del D.Lgs. n. 342 del 1999, da un lato, conferiva alla delibera un potere sostanziale di disciplina di modalità e criteri per la produzione di interessi, che non poteva avere efficacia retroattiva, ai sensi dell'art. 11 preleggi, dall'altro, sanciva la validità delle vecchie clausole anatocistiche e disponeva che esse potessero mantenere efficacia anche per il futuro, ma a condizione che venissero adeguate alle nuove disposizioni. Ebbene, mentre la delega "sostanziale", per il riordino della disciplina dell'anatocismo (comma due dell'art. 25) ha mantenuto vigenza, la delega per l'adeguamento delle vecchie clausole, contenuta nel comma 3 dell'art. 25, è stata travolta dalla dichiarazione di incostituzionalità e con essa è conseguentemente venuto meno anche il potere del CICR di disciplinare l'ultrattività delle clausole anatocistiche e, dunque, di introdurre modalità e tempi per l'adeguamento. La lacuna normativa così generatasi deve, dunque, ritenersi colmata con il ricorso alla generale disciplina dettata in tema di ius variandi dall’art. 118 vigente ratione temporis, a norma del quale “1. Se nei contratti di durata è convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni, le variazioni sfavorevoli sono comunicate al cliente nei modi e nei termini stabiliti dal CICR […] 3. Entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione scritta, ovvero dell'effettuazione di altre forme di comunicazione attuate ai sensi del comma 1, il cliente ha diritto di recedere dal contratto senza penalità”. Tuttavia, ritenuto che la pregressa situazione conoscesse la nullità tout court degli interessi anatocistici, fatte salve le limitatissime esclusioni di cui all’art. 1283 c.c., e constatato che nella fattispecie per cui è causa – contrariamente a quanto dedotto dall’opposta - il contratto di apertura di conto corrente e contestuale affidamento risulta essere stato stipulato ben prima dell’introduzione di detta normativa, mancando in atti la prova di qualsivoglia comunicazione di variazione della periodicità di capitalizzazione indirizzata dall’Istituto di credito al cliente (nulla infatti risulta essere stato dedotto sul punto dall’opposta) deve concludersi per la nullità della suddetta clausola in quanto contraria a norma imperativa.

2.3 Venendo ora alla commissione di massimo scoperto prevista in contratto dalle parti e che contempla la sola indicazione dell’aliquota di applicazione, valga premettere quanto segue. Quando stipulata – come nella specie - prima dell’intervento di cui al D.L. 185/08, convertito in L. 2/09, la commissione di massimo scoperto viene generalmente, per consolidato indirizzo giurisprudenziale (v. Cass. 870/06), considerata nulla per difetto dell’oggetto o comunque per difetto della causa ove sia calcolata sulle somme in concreto utilizzate dal correntista anziché sull’accordato. Essa assume, infatti, carattere di corrispettivo dell’obbligo della banca di tenere a disposizione del cliente una certa somma per un certo lasso di tempo, indipendentemente dall’utilizzazione del credito. Viceversa, quando la banca, come di solito accade, applica tale commissione in caso di utilizzo dell’apertura di credito, la commissione di massimo scoperto risulta essere priva di una giustificazione causale, in quanto il corrispettivo della messa a disposizione del cliente di una certa somma è rappresentato dagli interessi corrispettivi applicati, che dovranno essere calcolati, nella misura convenuta, sulla somma concretamente utilizzata e per tutto il periodo di tempo in cui la somma è stata utilizzata, sicché in tal caso essa altro non sarà che un onere mascherato non dovuto perché privo di causa. Quando stipulata invece dopo l’entrata in vigore del predetto intervento legislativo, essa deve ritenersi nulla se strutturata non già, come consente la legge, in relazione ad ipotesi di operatività intra fido, bensì in relazione ad ipotesi di sconfinamenti in assenza di fido ovvero oltre il limite del fido. Quanto poi alle spese di messa a disposizione di fondi, stando sempre al nuovo assetto disciplinare introdotto con l’intervento legislativo del 2009, esse possono essere legittimamente pattuite in via alternativa rispetto alla (nuova) c.m.s. solo a determinate condizioni, ovvero in caso di loro omnicomprensività e proporzionalità all’importo accordato e alla durata dell’affidamento. Quanto infine alle spese o commissioni di istruttoria veloce, esse, in base all’art. 117-bis del D. Lgs. 385/1993 (Testo unico delle leggi in materia banca-ria e creditizia), introdotto dall’art. 6-bis della L. 214/2011 (di conversione in legge del D.L. 201/2011), è ammesso che siano pattuite, per iscritto, come forma di remunerazione della banca nei contratti di conto corrente e di apertura di credito, anche a fronte di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, purché, pena la nullità della relativa pattuizione, siano determinate in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi, unitamente a un tasso interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento. Ora, venendo al caso di specie deve osservarsi che la commissione di massimo scoperto prevista in contratto non risulta affatto conforme al modello legale appena descritto. Essa, infatti, contiene soltanto l’indicazione dell’aliquota applicabile e non anche della base e del criterio di calcolo, con ciò appalesandosi nulla prim’ancora che per difetto di causa per difetto di determinatezza dell’oggetto della prestazione promessa ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 1346 e 1418 c.c.

2.4 Tanto chiarito, deve ulteriormente osservarsi che in mancanza degli estratti conto analitici relativi al rapporto dedotto in causa dall’attrice sostanziale del procedimento, ossia dalla cedente dell’odierna opposta, non può procedersi ad alcun accertamento circa l’incidenza di siffatte invalidità parziali sul saldo finale indicato dall’opposta come a debito del XXX. Sul punto valga richiamare quanto chiarito in diverse similari occasioni dalla S.C., secondo cui “[…] quando […] venga dedotta l'invalidità della clausola contrattuale che stabilisce, in violazione dell'art. 1283 cod. civ. la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, è necessario procedere alla ricognizione dell'ammontare dei medesimi fin dal primo trimestre del rapporto intercorso tra banca e cliente, al fine di escluderne ad ogni cadenza temporale contrattualmente predefinita la capitalizzazione, non potendosi determinare altrimenti l'eventuale saldo passivo residuo dovuto relativo al capitale o, al contrario quello attivo in favore del cliente. La progressiva moltiplicazione dell'ammontare del passivo per effetto della capitalizzazione degli interessi scaduti, sulla quale si producono interessi con identica cadenza cronologica, non consente il calcolo della sorte, sulla base di un saldaconto finale o di un estratto riassuntivo ad una certa data, comunque successiva all'instaurazione del rapporto, perché l'importo indicato come iniziale contiene un accumulo d'interessi passivi capitalizzati indeterminabile senza la verifica periodica degli estratti conto indicativi dell'andamento del conto, ed in particolare dell'esistenza e dell'ammontare del passivo fino alla data nella quale è stato fissato il saldo” (cfr. Cass. civ. Sez. 1, Sentenza n. 24546 del 2016). Ne consegue che in applicazione della generale regola di riparto dell’onere della prova ex art. 2697 c.c., la cui operatività nella specie non può affatto ritenersi paralizzata - per le ragioni illustrate supra – dalla ricognizione di debito sottoscritta dagli opponenti, in difetto dei suddetti estratti conto analitici, della cui produzione l’opposta - in quanto attrice sostanziale - era onerata (Cass. civ. Sez. 1 - , Ordinanza n. 15148 del 11/06/2018), l’impedimento alla rideterminazione del saldo finale mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto deve indurre a reputare indimostrata la pretesa creditoria azionata dall’Istituto ingiungente e per l’effetto a revocare il decreto ingiuntivo opposto. Da ciò deriva l’assorbimento delle ulteriori questioni sollevate dagli opponenti anche in punto di persistente operatività del vincolo fideiussorio.

3. Atteso l’esito della lite, l’opposta va condannata alla refusione delle spese legali sostenute dagli opponenti, che si liquidano come in dispositivo fatta applicazione dei valori medi di cui al D.M. n. 55/2014 tenuto conto dell’ordinario pregio delle questioni trattate e dell’attività disimpegnata, che impone di dimidiare sia il valore previsto per la fase istruttoria, in quanto consistita nel solo deposito delle memorie ex art. 183 co. 6 c.p.c., che quello previsto per la fase decisionale, non avendo gli opponenti depositato alcuna memoria conclusiva.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente pronunziando nella causa civile di primo grado indicata in epigrafe, ogni diversa istanza, conclusione e deduzione disattesa, così provvede:

1) In accoglimento della proposta opposizione, accertata la nullità delle clausole del contratto di apertura di conto corrente ed affidamento intercorso tra XXX e Banca di Credito Cooperativo di Trasacco che prevedono diversa periodicità di capitalizzazione per gli interessi attivi e passivi ed una commissione di massimo scoperto con oggetto indeterminato, revoca il decreto ingiuntivo n. 325/2018, emesso da questo Tribunale il 22 giugno 2018 e notificato l’11 giugno 2018;

2) Condanna parte opposta alla refusione delle spese di lite sostenute dagli opponenti, che liquida in € 295,92 per esborsi ed € 5.000,00 per compensi, oltre rimborso forfetario per spese generali al 15 %, c.p.a. ed i.v.a. come per legge, da distrarsi in favore del procuratore dichiaratosi antistatario.

Così deciso in Avezzano, il 21 gennaio 2022

il giudice dott.ssa Roberta Mastropietro

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